古代希腊民主是现代民主的源头它的特点又是什么-(

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西方宪政民主的理论渊源或许可以追溯到古希腊、罗马时代的政体观、法律观和制度设计，但现代意义上的宪政民主思想则是近代思想文化发展的产物。而在如何梳理这种政治文化联系方面，学界也存在不同的理解。本文选择一个独特的视角，着重探讨基督教文化对于西方宪政民主观念形成的影响。一、基督教的罪感文化孕育了权力悲观主义传统观念认为，宪政民主的产生是对中世纪基督教黑暗统治的反叛，是新兴的市民阶级对封建王权不断革命和斗争的产物。但从政治文化的视角来看，一种崭新的政治文化往往是在旧的文化母体中孕育出来的。富有革命和批判精神的宪政民主思想——立宪主义不可能凭空产生，它一方面是对神权政治的否定，另一方面又是汲取了基督教文化中具有普适性的积极因素而成长起来的。基督教伦理与文化通常成为西方学者解释社会结构的文化背景与研究方法。从基督教文化中探讨宪政民主的渊源，是当代西方政治哲学的一个重要课题。以弗里德里希为代表的西方政治学者几乎一致认为，宪政民主是基督教精神的产物，西方宪政民主产生的宗教基础是基督教精神。在分析宪政论的起源时，认为“它根植于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中。西方宪政的价值与特点主要反映了基督教文化，“西方的宪政论是基督教文化的一部分”。西方学者一般认为，基督教的原罪说是整个基督教的理论与实践得以立足的基础。基督教在西方兴起后，它作为一种宗教文化取代了古希腊、罗马的古典文化而成为中世纪占统治地位的文化形式，而这种宗教文化又是一种罪感文化。西方学者们所说的宪政民主源于基督教，主要理由在于宪政民主的产生与最初的内容源于罪感文化，即罪感文化孕育了西方宪政的精神。西方传统社会向现代社会的转变过程中，基于罪感文化的宪政民主有了新的内容变化。基督教的罪感文化对于西方政治文化的最大贡献，就在于它的原罪说包含着幽暗意识，经过嬗变，后来发展成为政治哲学和伦理学中人性自私与权力恶性的理念，并进一步演化为权力设防的制约逻辑。所谓幽暗意识，就是认为人有与生俱来的罪恶和堕落性。幽暗意识包括两个思想层面：首先，以幽暗意识为出发点，基督教不相信人在世界上有体现至善的可能，因为人有着根深蒂固的堕落性，靠着自己的努力和神的恩宠，人可以得救，但人永远无法变得完美无缺。这份完美无缺，这种至善，只有神有，而人神之间有着不可逾越的鸿沟。因此，在基督教看来，人既不可能神化，人世间就不能有“完人”。这种人性观对于西方政治文化有着极其重要的后果。其次，幽暗意识造成基督教传统重视法律制度的倾向。人性既然不可靠，权力在人手中，便很容易“泛滥成灾”。因此，权力变成一种极危险的东西。大致而言，历史上解决权力问题的途径可分为两种，一种是希望执掌权力的人，透过内在道德的培养，由一个完美的人格去净化权力。另一种是追求制度上的防范。基督教从人性论出发，很难走上第一条途径，剩下来自然就只有第二条途径。在许多古老的文明里，我们都可或多或少地找到这种幽暗意识。比较而言，它在印度与西方文化中特别深厚。印度文化的基本精神是出世的，因此它的幽暗意识虽然深厚，却未能对政治社会的发展有正面和积极的影响。而西方文化中的幽暗意识，却经由人世精神的发展，对近代宪政观的出现具有重要的影响。弗里德里希教授曾经指出：自由主义的一个中心观念——“政府分权，互相制衡”的原则就是反映基督教的幽暗意识。因为人性既然不可靠，防止专制暴政的最好的方法就是把权力在制度上根本分开，避免政府中任何一个部门有过多的权力，而政府领袖揽权专政的危险也就在制度上无形中化解了。基督教的幽暗意识首先赋予宪政以法治精神，而法治始终是宪政的基本内容与价值体现。克洛德·德马尔指出：“西方的民主制度从社会学角度来说，包括两个基本方面：第一是允许多种团体的合法存在，它们之间的竞争支配着执政者的决定；第二是遵守以宪法为最高准则的各项法规，行政和立法职权的执行者的选定以及职权本身的行使都是以这些法规为依据的。根据罪感文化的精神，人们天性就是恶，而追求个人幸福和利益，势必造成社会冲突与矛盾，而通过法治协调社会个人之间的利益关系，可以实现社会稳定的目的。因此，法治是宪政不可缺少的内容。如果没有法律的控制与调整，那么人类的社会秩序将难以得到维持，只靠道德与伦理是达不到社会稳定之目的的。其次，基督教所体现的个人主义是西方宪政产生与存在的重要基础。瑞士神学教授布鲁内尔认为，基督教伦理学是作为神的行为兴起的使宪政具有浓厚的个人主义色彩。个人主义是人们行为的一种方式和倾向，即把个人体验、个人的判断和个人意志作为衡量一切事物的标准和尺度。西方的个人主义在政治文化上必然表现为对“人性、对政府官员权力以及对国家或政府的怀疑态度和戒备心理。)在这种政治文化背景下，宪政自始至终就是一种“设防”的学说。由于人性恶或者个人主义引起政治生活中的各种矛盾，使得社会成员权利的保护和限制公共权力成为一种客观必要。再次，基督教中体现的宽容精神、仁爱、平等思想成为西方宪政的人权基础，使对人权的关注成为宪政不可缺少的内容。基督教产生于公元l世纪中叶古罗马帝国统治下的巴勒斯坦，它之所以最后形成为世界性宗教，原因在于基督教是“适应形势的宗教”，基督教信仰全人类之神和天国福音、毫无差别地对待一切民族，摈弃犹太教的民族优越感，主张个人意志的主体性的和独立性。每个人的主体意志又要求社会生活中彼此之间尊重和保护，不强制别人服从权威。这种宽容精神对欧洲文化的形成提供了极其丰富的思想材料。尤其是宗教改革后，人权与平等思想在宪政中得到了更充分的反映，如新教关于人在自由命运上的积极能动的精神转变为政治参与的权利；面对上帝，每个人享有平等的选择权的思想又成为实现上帝面前人人平等的理想。所以，可以这样说，宗教改革唤起的个人主义与自由主义是西方政治文化的核心，同时也是西方宪政民主的实质内容。史学家阿克顿深入分析了幽暗意识与对权力充满怀疑的权力悲观主义之间的联系。曾经指出：“一个基督徒由于他的信仰，不得不对人世的罪恶和黑暗敏感。这种敏感，他是无法避免的。基督教对人世间罪恶的暴露可以说是空前的。我们因此才知道罪恶的根深蒂固，难以捉摸和到处潜伏。基督教的神示一方面是充满了慈爱和宽恕，另一方面也恶狠狠地晾出了人世的真相，基督教的福音使罪恶意识牢记于人心……他看到别人看不见的罪恶……(这种)原罪的理论使得基督教对各种事情都在提防……随时准备发觉那无所不在的罪恶。基督教的幽暗意识不但使阿克顿对历史的种种黑暗面有着普遍的敏感，同时也使他对人世间权力这个现象有着特别深刻的认识。在他看来，要了解人世的黑暗和人类的堕落性，最值得我们重视的因素就是权力。他认为，人性本具罪恶性，权力既然是由人而生，便有它无法消除的毒素。地位越高的人，罪恶性也就越大。因此教皇或国王的堕落性便不可和一般老百姓同日而语。这种思想就是典型的权力悲观主义。阿克顿有一个著名的推论：“权力往往导致腐败，绝对权力绝对导致腐败”。(Powertendsto corrupt；absolute power corrupts absolutely．阿克顿勋爵的“权力定理”论证的就是这样一个铁的事实，它不仅仅指集中于一个人手中一的权力，同时也指集中于一些人手中的权力；在特殊情况下，即使是权力掌握在多数人的手中亦无法证明自身的合理性。因为权力总是试图扩张，民主权力自然亦不例外。而且，由于得到了更多的认同，民主权力的扩张更具有合法性，其扩张的势头也就更为强劲。当这种权力的扩张超出其边界时，就构成了对个人权利的威胁，并以多数压迫少数的形式表现出来。可见，以原罪说为基础的幽暗意识作为西方政治文化传统的重要组成部分，它对一切权力都表示了深深的忧虑。这种忧虑化为政治制度设计，就是权力的设置和使用必须设防。制度设防是权力文明的重要体现，制度设防意识构成西方宪政文化的重要前提。二、基督教二元政治观的嬗变：国家与社会二元分离基督教的幽暗意识孕育了权力悲观主义和制度设防观念，正如弗里德里希所强调的那样，西方的自由宪政，从头到尾就是以基督教为其主要思想背景的。[]‘眦然而，弗里德里希等西方学者只是看到了近代立宪主义与基督教文化联系的一个方面。丛日云等学者通过对中世纪政治思想史的系统梳理，提出了从基督教二元政治观人手来开展自由民主研究的新的理论视角。正如丛日云教授指出，把基督教二元政治观作为西方宪政民主的一个理论前提，可以说是一种以政治文化为分析工具的理论求证，是从“政治文化嬗变的角度来考察两者的深层联系。基督教二元政治观和自由主义首先是一种理论，特别是政治理论和政治哲学，但在我们这里，它们还是一整套政治信仰、政治价值、政治态度和政治情感体系，即一种类型的政治文化。‘中世纪“国家一教会”分离的二元政治及其观念是中世纪西方社会政治的现实。从中世纪的总体情况来看，国家控制了世俗领域，教会控制了精神领域，政权和教权交织，从本质上将人固定在社会生活的坐标系上。因此，西方基督教世界从本质上说是双重中心的。基督教二元政治本身就既是现实样式，又是观念形态。ll0]埔当基督宣布“恺撒的物当归给恺撒，上帝的物当归给上帝”时，他不但开创了二元政治，还为基督徒的二元政治观提供了一条“伟大的宣言”。]墙因为这句话在赋予世俗权力以它从未拥有过的神圣的同时，也给它加上了它从未承认过的束缚。从这个意义上，阿克顿断定，这句话“是对专制的否定，是自由的新纪元的开始”。其原因就在于：“在至高无上的领域保持一个必要的空间，将一切政治权威限制在明确的范围以内，不再是耐心的理论家的抱负，它成为世界上哪怕最大的机构和最广泛的组织的永恒责任与义务。这种新的律法、新的精神和新的权威，赋予了自由以新的涵义和价值。这种涵义与价值是人们领悟到自由的真理以前，那一时期希腊或罗马的哲学或政制中所不具备的。”儿嘟就二元政治观与近代自由主义，甚至说是近代自由宪政理论中个人权利与公共权力、社会与国家的关系来看，丛日云教授认为，经过一系列的革命、厮杀和嬗变，“中世纪政教二元化权力架构已经演化为近代自由民主政治，基督教二元政治观也已经蜕变为近代自由主义”。我们认为，基督教二元政治观之所以发挥了如此巨大的影响，其主要是在“国家一教会”为基础的传统二元分离和以“国家一社会”为基础的现代二元分离之间构造了某种文化上的基因和惯性。基督教的出现，从根本上改变了西方社会关于人的观念，包括人的本质、人的价值、人生的目标、人与他人和社会的关系等，作为宪政哲学基础的自由主义理论精髓的一系列二元论，即个人与国家、公共领域与私人领域的二元论，来源于基督教的一系列二元观念。基督教二元政治观的流行，极大地改变了西方政治发展的方向，重新塑造了西方政治文化的精神和性格。如美国著名政治思想史学者乔治·萨拜因、所说，基督教会的兴起是“西欧历史上最革命的事件”o这次革命表现在许多领域，就对西方政治思想和政治文化的影响而言，它的集中表现就是引进了这种二元主义的政治观念。当基督教信仰取得西方文化的主权之后，便将其二元主义的政治观念带给西方社会，从而给西方社会带来深刻的二元裂变。在基督教统治的一千多年中，这一系列的二元裂变是西方社会冲突与秩序、罪恶与圣洁、思辨的理性和创造性激情的根源。如果说“宗教是历史的钥匙”(阿克顿语)，那么二元政治观则是理解基督教特别是其政治哲学的钥匙。基督教学者的政治思考都是围绕着上述二元关系展开的。二元政治观作为一种新的思维模式，设定了基督教政治哲学与古典时代完全不同的新的政治哲学主题、新的政治理论中轴以及一套新的政治学语汇。”[n]‘所以，为了理解基督教政治哲学及其历史意义，就有必要从二元政治观人手。在文艺复兴和宗教改革运动的推动下，西方社会走上了世俗化的道路。这样一来，基督教二元政治观开始了一系列的嬗变。基督教所坚持的二元对立在世俗化进程中渐趋消解：此岸现实成为人们关注的焦点，彼岸影像在人们的视野中悄然远逝；个人已经长大成熟，要求独立自主，上帝放弃了干预世俗生活的权力，从尘世中隐退；世俗王权蓬勃向上，步步扩张，教权衰竭不振，屡屡退让。与此同时，政治哲学也冲破了基督教神学的藩篱，思想家们开始以人的眼光认识政治现象，从对人性的分析和对人类历史和现实的经验中引申出政治的法则。从此，耶稣和使徒们说过什么已经不重要，重要的是人的感受、欲望和要求。政治秩序退去了神圣灵光，政治权力也摆脱了神的监护。基督教的二元论已成过时之物。然而，二元政治观的影响并没有随着基督教时代的消逝而消失。在基督教二元政治观消逝的尽头，人们看到一种新的二元政治观浮出水面，这就是近代自由主义的二元政治观。继中世纪的二元之后，西方社会继续承受着新的二元裂变，一种宇宙二元论、人的二元论、社会的二元论以及政治的二元论仍然处于西方政治理论的核心。在政治领域，自由主义坚持在人的内在世界与外在世界、私人生活与公共生活、私域与公域、公民社会与政治国家、个人与社会、自由与权威、个人权利与政府权力之间的二元分离和对立。这种二元分裂与张力，是近代自由主义的精髓。通过反思中世纪的文化现象，我们发现，在教会与国家、教权与王权分离的框架下，宗教的“超验正义”限制了世俗王权的过分扩张。弗里德里希认为，“随着中世纪秩序的发展，一种对统治者滥用其受委托权力的行为积极予以抵制的学说被广泛地确认”。教权与政权的争夺不但让西方文明从一元主义的围墙中伸出一只脚，而且打开了绝对主义国家权力体系的缺口，为西方二元分立的权力体系提供了支撑。丛Et云教授指出，“基督教关于精神权力与世俗权力、教会与国家的对立到自由主义那里演变为社会与国家的对立……原来由教会与国家分割的领地现在由市民社会与国家分享，原来个人之物分属上帝和恺撒，现一部分属于国家，另一部分归个人自由”。尤其值得注意的是，中世纪基督徒特有的政治思维方式和政治观念对西方政治现代化和宪政制度的形成产生了重要的影响。宗教改革历史性地成为这种影响的传递者。尽管宗教改革者抨击罗马教会，主张改革教会，主张“唯信称义”，但是，中世纪基督徒所特有的二元政治思维方式和政治观念基本上被保留下来，并进行了卓有成效的现代化改造。这使得宗教改革者能够以一种超脱的姿态形成基本的政治观念，从而深刻地影响了后来的西方宪政文明。在宗教改革者那里，“属灵的王国”和“俗世的王国”、信仰与理性、民族国家与民族教会、基督徒和臣民等一系列区分使基督教二元政治观得以延展，而且在此基础上萌生的工具主义的国家理念、以职业为背景的平等理念、教会民主的组织形式等要素深刻地影响了西方政治现代化的进程。随着西方社会世俗化进程的不断深入，教会的束缚越来越松，国家的张力却越来越突出，中世纪二元均衡的政治结构出现了危机。因此，摆在现代化进程第一位的是对中世纪二元的清理，而不是延续。传统二元的破除与现代二元的建立不是一次蜕变，而是一场再生。基督教与自由主义的二元政治观在内容上如此地不同，它们之间有内在联系吗?对此，中世纪政治思想史专家乌尔曼说：“尽管政治思想总是采取不同的形式，但它们在本质上有着明显的遗传性。因为中世纪占统治地位的政府和政治观念创造了我们今天的世界。我们现代的概念，我们现代的制度，我们的政治义务和宪政观念，或是中世纪理念的直接产物，或是通过反对它而成长起来的。自由主义的二元主义取代基督教的二元主义是社会世俗化的产物。它标志着个体已经长大成熟，上帝被迫退隐。以往被教会攫取的东西现在已经还给每个人，教会领地被瓜分为人的“私域”，“上帝之物”已经被个人据为己有，成为“个人的物”，即个人的“权利”或“自由”。对上述思想作进一步梳理和归纳可知，从基督教到自由主义的文化嬗变对于宪政的理论的贡献主要是消极国家观的确立。基督教和自由主义的国家观对国家的认识都是消极的。这种消极性表现在：第一，对国家的道德评价不高。在基督教，是剥去国家本身的神性。虽然国家是神意的工具，但是国家和统治者本身并无神性。在自由主义，则剥去国家的道德权威，使其成为价值上的中性之物、低俗之物、外在之物或赤裸裸的权力组织。第二，国家程度不同地与某种恶相联系。在基督教，国家起源于人的堕落，是对人类之罪的惩罚和补救，它只是俗世之物，一切道德的、审美的和精神的美好价值都不属于它。在自由主义，国家植根于人类本性之恶，或人类固有的缺陷，是人们按“两害相权取其轻”的原则所作的选择，是不可避免的祸害。自由主义不会美化、崇拜国家，更不会神化国家。第三，相对于基督徒和近代自由主义者的终极价值追求而言，国家或直接地、或潜在地是某种威胁。基于这种认识，古代和中世纪的基督教会以“基督徒的自由”的名义将世俗国家从精神领域中逐出；而近代自由主义则筑起一道屏障，以防御国家对个人自由和权利的侵犯。第四，国家的职能是消极的，是防范性的、保障性的、低层次的。这种防范性和保障性职能要服务于信徒的宗教生活和彼岸追求；在自由主义，它要服务于个人的自由和权利。基督教把它与个人的精神权力相比较，从而将其贬为低层次的权力。自由主义将其与个人所珍视的私域的自主相比较，将其视为第二性的、服务性的和工具性的人类建构。概而言之，在基督教二元主义被超越的地方，新的自由主义的国家观成为文化传承的接力棒。近代西方政治思想中关于政府是“人性的耻辱”的观点；关于政府的“无赖假设”；以恶制恶，化恶为善的观念；“国家是不可避免的祸害”的命题，以及作为“工具”的国家等观念都是西方宪政民主理论建构的出发点，并成为有限民主和有限政府理论的重要思想文化资源。

（1）国家的一切权力属于全体公民，民主政治的主要机构是公民大会、五百人会议和陪审法庭。

（2）公民大会的国家的最高权力机关，内政、外交、战争、和平、重要官员任免等一切国家大事，都由公民大会讨论决定。

（3）国家最高常设行政机关是五百人会议，负责处理日常政务，召集公民大会。

（4）陪审法庭是国家最高司法机关和监察机关，对公民大会的决议拥有最终核准权。

（5）国家一切官职向各等级公民开放，国家官员由选举产生。各级公职人员实行“公职津贴制”。

为什么美国宪法缺乏社会和经济权利保障？

从事法律职业其他工作的人，我不了解，只说说律师。大多数情况下律师和从事其他工作的人相比没有什么特别之处。不同之处主要表现在以下方面吧。

1.当自身权益受到侵犯时，会考虑依法维权，但首先会考虑维权成本。为了几块钱去打官司的律师，并非真的维护自己的权益，可能真的是维护社会公众的利益，也可能就是为了吸引关注。

2.做事首先会考虑法律规定，是否有法律风险。所以做过几年律师后，没有人会转行自己搞个公司，分析来分析去，觉得法律风险太大。

3.看到过太多的社会不公，当年“仗剑护法”的初心虽然还有，但对各种糟糕的结果基本上可以淡然处之了。

4.当年的文学青年现在连一句打油诗都很难说出来，但是，写份合同、律师函手到擒来，立马可待。

5.时间观念强，最讨厌不遵守时间的人。

6.做事情喜欢列清单。

7.因为诉讼中常常有各种不确定性，所以在生活中尽力避免各种不确定性，能够预先安排的事情，一定预先安排。

摘要为什么美国宪法中缺乏当代绝大多数宪法所有的社会和经济保障条款？本文考察了四个可能的答案：年代学（chronological）、文化、制度和现实主义的答案。年代学的解释强调了这样一个事实：在十八世纪晚期，社会和经济权利并未出现在制宪者的视野（viewscreen）中。这个观点当然正确，但是作为一个完整的表述，年代学的解释忽略了一个简单的事实：宪法的含义随着时代而变化发展。制度的解释强调了美国人民并不将宪法权利看作是单纯的目标或是愿望，而是视为司法执行的实用工具（pragmatic instruments for judicial enforcement）。制度解释的困境在于：社会和经济权利事实上是能够通过司法实现的。文化的解释将社会和经济权利的缺失看作是美国社会主义运动（“美国例外论”）全面失败的结果。这个解释的问题是：实际上社会和经济权利是可以和市场经济共存的。现实主义的解释将目光聚集到这样一个未得到充分认识的事实：美国最高法院在二十世纪六七十年代几近于承认宪法上的社会和经济权利。但是最高法院最终拒绝承认这些权利在很大程度上是因为1968年的总统大选，尤其是因为尼克松总统的四个关键性任命。这是社会和经济社会权利领域内“美国例外主义”的重要渊源之一。和任何其它事物一样，这可能也是多元平衡（multiple equilibrium）的结果，但稍微有所不同的是，美国有充分的理由能平衡包括社会和经济权利在内的权利。 “对一个大街上衣不蔽体的人给与施舍并不是履行了国家的职责，国家的职责在于给每一个公民提供某种保障，让他们丰衣足食，身心健康。” ——孟德斯鸠 “我们的共和国从她诞生到成长为如今这般强大，是因为受到某些不可剥夺之权利的保护——其中有言论自由权，出版自由权，信仰自由权，由陪审团审判权，免于无理搜查权。它们是我们生活和自由的权利。 然而，在我们的工业经济膨胀的同时，我们经济的规模和地位也在不断成长——而政治权利已经不足以确保每个人追求幸福的平等权……于是我们需要第二权利法案，为所有人的福祉奠定新的基础——无关其地位，种族或信仰。 在工厂、商店、农场或国家矿山获得有酬工作之权利。 劳动报酬足以支付充分的衣食及娱乐活动之权利。 每一个农民种植并销售农产品的所得能让他和他的家人过有尊严的生活之权利。 每一个商人（无论大小）都有在一个没有垄断，公平竞争的市场中自由贸易之权利。 每一个家庭都拥有合适住所之权利。 获得充分医疗和享受健康之权利。 免于因年老、疾病、意外和失业带来的经济担忧之社会保障权利。 接受良好教育之权利。 我请求国会尽力完善此经济权利法案——因为毫无疑问，这是国会的责任。 ——富兰克林 罗斯福 一、 引言 《世界人权宣言》为相当广泛的社会和经济权利提供了保障。比如说，它宣称“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”它还宣称“人人有同工同酬的权利”，“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利”，“每一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保障”的权利。更广的意义上，该宣言还赋予“每个人”一项“享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障”的权利。该宣言还规定了“受教育权”和“社会保障权”。 现代许多宪法都采纳了人权宣言所创设的社会和经济权利。它们保障公民享有广泛的社会权利。当然，苏联宪法也是这么规定的。但是许多非共产主义和后共产主义（post-communist）宪法也包含了这些权利。比如罗马尼亚宪法中规定了休息权、工作权、同工同酬权，以及劳工保护和劳工安全的措施。叙利亚宪法宣布：“国家承诺给所有的公民提供工作”。挪威宪法还规定国家有责任“创造条件使得每个有劳动能力人都能通过工作维持其生活。”保加利亚宪法规定了休假权、工作权、劳动安全权、社会保障权和免费医疗权。匈牙利宪法宣称：“任何生活在匈牙利共和国领土内的人民都有获得最高水准的身体健康的权利。”它还规定：“任何劳动者都有权获得与其工作的数量和质量相当的报酬。”秘鲁宪法宣告：“劳动者有权获得公平和充足的报酬，该报酬能够维持他和他的家庭过良好的物质和精神生活。” 并不是每一部现代宪法都确认了此种权利；诸多当代的宪法根本没有规定这些权利。确实，许多国家承认了这些权利，但在某种程度上只是将它们看作是一个目标而非权利。比如说瑞士宪法认为“联邦和州努力确保”这些权利，包括社会保障权、必要医疗保护权等。印度宪法确认了一系列的民事和政治权利，同时还提出了“政府政策的指导原则”，认为政府应该“指引其政策以确保”那些特定权利，包括充分的生活条件、男女同工同酬等。爱尔兰、尼日利亚和巴布亚新几内亚也采取了这样的策略。南非宪法认可了广泛的社会和经济权利，但是同时承认了资源限制，特别责成国家负有“利用现有资源，采取合理的立法和其他措施来逐步实现”相关权利的责任。此类条款模棱两可，但已被赋予了司法强制性，以责成政府履行其基本义务。 行文至此我感到特别的困惑。大部分国家的宪法创设了这些社会和经济权利，而不管它们能否被实施。唯独美国宪法没有这样做。这是为什么？是什么导致美国宪法在这一点上如此独树一帜？ 本文考察了四个可能的答案。在此过程中我希望能够关注到宪法的作用、文化差异以及社会经济保障。第一个解释是年代学的，它明确地指出美国宪法是当今世界上最为古老且仍然有效的宪法。第二则是制度的本性使然，它强调了社会和经济权利不能够和司法审查简单共存，而这是美国法律文化所耿耿于怀的。第三点的“美国例外主义”的标准解读是：美国缺乏特别有影响的社会主义运动。第四种解释植根于法律现实主义，它强调了二十世纪六七十年代最高法院内部的发展。最后，如将主要表明第四种解释最值得玩味甚至是正确的。所谓宪法的意义就是最高法院所赋予的意义，因而假如当初最高法院在人事上的变动不是那么剧烈，那么联邦宪法就会创设被当今许多宪法所承认的社会和经济权利。事实上，美国一些州的宪法也承认了这种权利。 在继续我们的分析之前必须指出的是：为了评价这四种解释，应当区分承认社会和经济权利是充分条件还是必要条件，这很重要。对涵义不清的宪法条款进行司法解释是一项必要条件，而非充分条件。修改语义明确的条款是一项充分条件，而非必要条件。在此我将对那些有可能导致承认社会和经济权利的努力做出考察，包括修宪的失败和司法解释的缺乏。 本文将由以下几个部分组成。第二部分作了一些概念上的准备。在这个部分我的目标是挑战这样一个主张，它认为传统的宪法权利和社会经济权利之间是水火不相容的，我将指出这两种权利都取决于政府的作为，特别是财政收入的支出。第三部分考察了年代学的解释。第四部分简要的涉及了宪法的修正程序，同时指出在新政时期，社会和经济保障获得了显著的公众注意力。第五部分考察制度性因素。第六部分对文化解释作了研究。第七部分考察了二十世纪六七十年代的发展，指出最高法院几乎就要在宪法中创设社会和经济权利，要不是由于细微的人事变动，最高法院就这样做了。第八部分是一个简短的结论。 二、概念的预设 社会和经济权利有特别？什么使得它们非同小可？传统的解释是：一般权利对政府施以“消极”限制，它保护私人免受侵害，而社会和经济权利则要求政府承担“积极”义务，赋予个人获得政府帮助的权利。依此看来，消极的保障具有悠久的历史，且与（古典）自由主义传统一脉相传。积极权利则是新颖的，是新政、社会民主、或许是社会主义的产物，它们被吸收进提请公众帮助的“权利”范畴。就规范意义而言，如上所述的罗斯福提出的第二权利法案（Second Bill of Rights）确实标新立异，“它将旧权利法案中免受政府侵害的消极自由与新权利法案中通过政府实现的积极自由联系起来。” 这确实是看待问题的传统方式，这也是有历史依据的。社会和经济保障，通常被描述为“第二代”权利，它确实是在传统自由权利诞生很久之后才获得承认的。但是以传统的思维理解该项权利并不可行。绝大多数所谓的消极权利都需要政府的帮助，而不是节制。如果没有公共支持，这些权利将无以为继。试想以私有财产权为例。正如边沁所言“财产权和法律是共存的。法律产生之前世上并无财产权，如果取消法律， 那么所有财产权都将消灭。”自然状态下，私人财产权并不存在，至少不会像在自由社会那样存在。自然状态下，任何财产“权利”要么通过个人自助保护——这对强者有利，而对弱者不利——要么通过社会规范保护。这种形式的保护由于过于脆弱而不足以支持市场经济，或公民的基本独立权。众所周知，私有财产权由法律创立和保护；它需要广泛的政府支持。 同样的观点支持着市场经济的其他基石，也是私有财产权的近亲：契约自由。为了此种自由的存续，民事法院要有可靠的执行机制，这一点极其重要。这些机制的创立需要的是有所作为，而不是节制。我们并不能由此得出——它们依赖于公共支持——这就限制了市场经济的基石。比如说，免受酷刑和虐待的权利也许就是所谓的“消极”自由。当然，我们可以说这些权利是“消极”的保护私人领域以免受公共权力的侵犯。但作为一个实际问题，此权利要求政府机构愿意查处那些相关权利的侵犯者。假如该权利包含保护个人免遭侵害，那么它在政府节制的情况下将很难存在。如果此权利被限定为防止公权力的滥用，那么它就可因政府节制得以实现。但是在实践中，对于酷刑和虐待的节制必须得到公共机构的保障，以阻止和惩罚不当行为。很多权利都要求政府避免自身对这些权利的侵犯。假如我们综观所有这些传统个人权利，我们在每一处都会得到相同的结论。 还有一个直接关涉到社会和经济权利问题的更大问题。所有的宪法权利都有财政预算问题，所有的宪法权利都要花钱。如果政府计划保护个人私有财产，它必须消耗资源以反对来自个人和公共的侵害。如果政府欲使人民免受无理的搜查和逮捕，那么它不得不消耗资源来监控和整肃警察力量。如果政府想保护言论自由，那么它至少需要采取措施来约束其工作人员，而这些措施的代价昂贵。由此可见，就代价昂贵这一点来说，社会和经济权利并非独一无二。 不过，这些权利有可能异常昂贵——（比如说）为确保人人都有自己的住宅，这样的花费自然多于确保人人免受无理搜查和逮捕所需的费用。但是任何此种比对都是经验主义的，偶然性的，它们并不能作为论证的基础。我们可以设想一个社会，它支付巨额费用以保护私有财产，但是却未能同样确保人们的基本生存。当然绝大多数的社会并不是如此这般，在大多数的社会中，社会福利系统的管理远比财产权保护体系的管理更为昂贵。而这种区别——在本质上是属于量上的而不是质上的——这可能是最主要的区别。 三、年代学 （一）第一代设计者和第一代权利 在解释美国宪法为什么会缺乏社会和经济保障时，最为自然的观点是来自年代的考虑。最简单的主张就是美国宪法是世界上现存最为古老的宪法，在她被批准的十八世纪——当时并不认为宪法需要包括社会和经济保障。美国的国父们是按照英国传统来建构权利的。没有人建议过，甚至没有人想过建议《权利法案》的内容应当包含此类的保障。权利法案起草完毕之后，这种美国式的进路就成为一种标准，因此社会和经济权利的缺乏就仅仅是一个时代问题。依此看来，也就不存在美国例外主义，那么就没有困惑需要解决了。现代宪法诞生之后，国际上（对宪法）的理解就变得不同了，因此人们自然期待在（比如说）保加利亚、南非、挪威和俄罗斯的宪法中找到那些社会和经济权利。宪法是否包含第二代权利只要看看它被批准的年份。在宪法层面上谈到这些权利时，美国例外主义就成了一个神话和错觉。 （二）第二代权利的第一步：原则 对年代学的强调并不是想说明国父们并不关心贫困者。相反，他们的许多著作中表明他们热切于社会和经济权利，尽管并不是宪法意义上的。詹姆斯·麦迪逊，制宪时期最具影响力的人物，他为遏制“政党之恶”提出以下措施：“1、确立所有人政治上的平等；2、必须限制小部分人的多余机会，以防他们利用这种机会，通过非同一般的手段，尤其是不当的手段积累财富，从而加剧财富上的不公平；3、进行不侵犯财产权的悄悄的法律运作，以削弱暴富，使之回归常态，提携赤贫，使之生活舒适。”杰弗逊，虽非立宪者，但在立宪时期有着非同一般的影响力，写道，“我认识到财产的公平分配是难以实现。但是这种巨大的不平等给人类带来如此多的灾难，立法机关不应在财产的再分配上设置太多，只应小心使再分配与人类的自然情感相一致……另外一种减少财产不平等的做法是对一定标准以下的财产免税，对超出部分征收累进税。无论何时，在任何一个国家，只要有未开垦的土地和失业的穷人，那么很显然：财产法涉及的范围过广以至于侵犯了自然权利。地球是供人们共同劳动和生活的共同财富。” 有许多古典自由主义思想家对此作了相关论述，他们不但没有反对社会和经济权利，而是明确的认可它们。让我们回忆一下孟德斯鸠的主张，如前所引：“对一个大街上衣不蔽体的人给与施舍并不是履行了国家的职责，国家的职责在于给每一个公民提供某种保障，让他们丰衣足食，身心健康。”。约翰·洛克显然对美国的政治思想产生了深远的影响，他也表达了类似的主张：“正如正义给了每个人享受其诚实劳动所得果实及合法继承财产的权利，仁慈也给了每个人在他们无法生存时，有权获得他人的帮助。” 简而言之，年代学的陈述强调了一些宪法制定者赞成某种社会和经济权利，但是他们并不赞成将这些权利载入宪法之中，原因很简单，这些权利的宪法化在那个时代是一个极其异类的概念。当然，仍有必要解释第二代权利兴起的原因——为什么它们会在有些时候缺位，又会在有些时候博兴——但这对美国例外主义而言并不是一个问题。宪法权利的概念随着时间而变化，这是一个问题。 （三）一个问题 毫无疑问，年代学的陈述具有相当的道理。但是作为一个完整的解释，它面临一个严重的问题：宪法的涵义随着时间的流逝以无数的形式发生着变化，美国宪法已经远非其作者和批准者的最初理解了。宪法的变迁部分是由明确的宪法修正案所导致的，下面讲讲这个。自内战之后，宪法当然发生了显著的变化，我们同样没有真正关注社会和经济权利。为什么没有呢？在此也许同样可以用年代学来解释：在十九世纪晚期，社会和经济权利并不为大众所知。但是在新政时期（这是更近的时代），宪法根本没有得到修改；此时根本没有任何兴趣在宪法中增加这些权利。为什么没有兴趣？在约翰逊总统的大社会（Great Society）中期，以及二十世纪后期，人们对财产、居住权利和其他类似的权利产生了广泛的兴趣，美国对于宪法的修改并没有多少认真的争议。也找不到在宪法中增加社会和经济权利的稍有影响力的讨论。而年代学的陈述并不能解释这个事实。 还有另外一个问题。宪法的变迁往往不是宪法修正案的产物，而是通过解释赋予旧条款新的理解。即使十八世纪的宪法没有包含社会和经济权利，也可以通过宪法解释来包含这些权利。只要想想，在美国宪法中缺乏禁止性别歧视上，是否存在“美国例外主义”这个问题。几乎当今所有的宪法都明确禁止性别歧视，为什么美国宪法如此与众不同？年代学的解释只回答了一部分，但此解释显得可笑地不完整。平权法案本应该被批准。但没有；为什么没有？部分的原因并非是性别平等中的美国例外主义，而是关于平等保护条款的司法解释随着时间发生变化。现在的美国宪法已经被理解为相当于禁止了性别歧视，这并非是对文本的原初理解之故，而是新的司法解释使然。如果在性别平等的内容上发生了这种变化，为什么在社会和经济权利上没有发生同样的变化？年代学的陈述没有给出任何回答。 四、绕道而行：修正案和新政 （一）程序难题 年代学的陈述可通过强调这样一个简单的事实而得到巩固：对宪法进行修改并非易事，即使修正案有广泛的支持。宪法几乎拒绝变化——不是通过使改变变得不可能，而是使改变极其困难。美国公众普遍支持平权法案（ERA）的修正案，但是即使如此它还是未被通过。因为宪法对修正案设置了实际障碍，只有民众的支持并不足以确保平权法案的批准。即使社会和经济权利得到公众足够多的支持，但是它们还是难以在宪法中找到自己的容身之地。 此论点本身很难解释创设社会和经济权利的失败，因为并没有做过任何认真的修宪努力。在这种情况下，就很难用修宪的困难性来解释这种状况了。但是缺乏认真的修宪努力并不应该被误读。修宪困难性有一种强大的威慑力，也许这种努力会以不同宪法组织表现出来。因为很难推测与事实相悖的历史，所以此种可能性不能被排除。但是仍然有足够的理由认为，即使是有一个更为简便的修宪程序，现在宪法中也不会有社会和经济保障。 （二）新政中的第二代权利 介绍一下新政时期的情况，就能够将这种观点阐释清楚。这是美国历史上最为看重社会和经济保障的一段时期——并不仅仅是将目光投向宪法修改，而是以一种严肃和自觉的方式。确实，新政对宪法框架作了大范围的革新，在某种程度上是第二次独立革命。此次革新涉及到宪政结构的三大基石：联邦主义、权力制衡和个人权利。众所周知，在此期间联邦政府的权力获得了空前的加强，大量职权被集中。不为众人所知的是，新政更新法律权利之原初观念的本质。在新政以前，美国法律文化很大程度上是根据十八世纪普通法的范畴来界定“权利”，因此契约自由和私有财产权是权利不受政府侵犯的突出例证。 新政执政者认为普通法的内容有失偏颇。他们论证的很大篇幅在于普通法的去自然化（denaturalize）。在他们看来，契约自由权和私有财产权都必须依赖于法律设置（legal apparatus）而存在，它们并非自然，而是政府干涉私人事务的结果。因此罗斯福主张，“我们必须承认这个事实，经济法规不是自然形成的，而是人为的。”此种主张并不意味着契约自由和私有财产权是恶的理念。但是它确实意味着：权利必须能被实证评估，评价标准是它们为人类贡献了什么。在此思路之下，新政支持对许多普通法权益做出重新调整。比如说，在劳务市场中受政府保护的权利，以及贫困者的利益，危险食品和药品的消费者，老年人，证券市场的交易者以及不公平贸易的受害者一样，都不足以根据普通法得到保护。 新政宪政中最基本也是最为核心的问题，在罗斯福的总统任期表现地一览无遗。比如，1936年罗斯福在其就职演说中指出，尽管国父们只关注政治权利，但是新环境需要对经济权利做出重新认识，因为“自由并不能被对半分。”对此权利修正最有影响的陈述乃是罗斯福总统1944年的国情咨文，在那次讲演中他提出了本文序言所引用的“第二权利法案”。 在罗斯福的建议中，有必要强调三点。首先需要急切增加相关权利，包括《世界人权宣言》和当今宪法中能够找到的绝大部分权利。其次，罗斯福坚决主张的相关权利已经被“接受了”，后新政时代——在1944年它们已经体现为政府的信条，因此并不代表着革新。第三，罗斯福并没有要求修改宪法，也没有司法的介入，但是要求国会“考察实现此经济权利法案的意义”。有必要指出的是在各州的层面上，宪法修正案确实被批准了，将第二权利法案作为宪法性法律予以签署。实际上，大约有十二个州已经有社会和经济权利了。我们以纽约州宪法为例，“帮助、关心和支持穷困者是公共事务，州和州的各机构也应根据立法随时决定的态度和方式对其予以关注。”大范围的美国例外主义的主张作为一种文化问题已经变得复杂了，不仅因为罗斯福总统对第二权利法案的呼吁，还因为各州相当可观的宪法革新的事实——顺便说一下，这种行为并没有在多大程度上改善贫困者的生活。 但最关键的一点是新政的推行者并没有追求宪法改革。他们在此的路径与他们的总体策略完全一致，即避免彻底的行政变革，而是通过政治手段和宪法解释来达到他们所追求的目标。采取该策略的一个原因乃是通过宪法修正案是件极为困难之事，另一原因乃是他们对保守的司法持有极大的怀疑。对于有志于创设第二权利法案的人来说，宪法修改并不是一个诱人的选择，因为事实是：任何一个宪法修正案的通过都会增强法官的权威。而这种观点就和第二种解释有直接联系，现在让我们开始下一个解释。 五、作为实用工具的宪法 制度的解释表明在美国文化中，宪法被视为实用工具——不仅适合于也少不了司法活动。事实上它确实很有用，在区分宪法观念的实用性和理想性时显得尤为关键。当我们展示一条被提议的宪法条款时，美国人通常会问：“这个条款究竟想干什么？事实上法院将如何解释它？” 在有关平权法案的争论中，这些问题扮演很重要的角色——有助于提出对修正案的质疑，甚至包括对性别平等的承诺。但是另外一些人，并不仅仅是东欧人民，他们倾向于认为宪法是一种字面宣言——一种对国家最深沉希望和最高理想的表达。他们喜欢问：“这个条款原则上肯定了什么价值？”他们将宪法看作是一种宣言，很有可能并不意味着司法活动，也并不意味着在现实世界中要依它行事。依此类推，《独立宣言》甚至是《世界人权宣言》，在它们被争论和签署时，没有对司法执行这一问题给予任何关注，司法执行当然也不是他们所预期的。在此必须强调的是许多宪法中的社会和经济权利仅仅是从世界人权宣言“借”来的。还有必要指出：我们确实怀疑这么多包含社会和经济权利的宪法是否真的造成了任何影响——换句话说，我们确实应该怀疑这些权利是否真的给贫困者提供了更多的金钱、食物和住所。 如果我们采取实用主义的进路，我们将会发出这样的疑问：社会和经济权利能否成为可执行宪法的合理组成部分，而且该宪法包含了重要的司法审查制度。宪法应当创设一种“公平和令人满意的报酬权”吗？应当使其家庭达到“足够健康和休闲的水准”，“包括衣、食、住和医疗保健以及必要的社会保障”的权利吗？应当创设“休息和娱乐”的权利吗？这些条款具体意味着什么？在一个贫穷和拥有高失业率，没有足够卫生和住房条件的国家，它们意味着什么？在一个像美国或法国这样的富裕国家，它们的具体涵义又是什么？如果说一个国家不能够保护这些权利，法院是否有权干涉——像其他权利受侵犯时法院经常做的那样？ 如果说这些问题很难回答，那么我们可以从制度角度来解释美国例外主义，以回应作为实用手段的宪法权利概念。我们会阐释当今世界的普遍做法，即将这些权利归结为一种观念的产物，此观念认为一旦涉及到实践，这些权利并不需要有多大意义。无论是在国内还是在国际上，这些权利和符号并无两样，它们并不具有法律的可操作性。如此看来，不应该认为美国人从原则上质疑社会和经济保障，即便是里根都承诺要建立一个社会安全网络。他们怀疑的真正根源是宪法到底是何种规范，哪一种类型的权利应该包含在宪法文件中。 该种解释无疑具有很大的说服力。美国法院之所以不愿意承认社会和经济权利部分的是由于他们相信施行和保护这些权利将会束缚司法的手脚。即使是那些有志于帮助贫困者的政治活动家，他们都对这些在实践中经常被忽视的宪法条款所可能产生的效力持怀疑态度。除了美国，还有印度和南非也对潜在的困难持警惕态度，它们通过削弱司法职权来严厉限制这些权利的宪法地位。正如我所指出的，在许多承认社会和经济权利的国家中，这些权利也仅仅是作为愿望而存在，显然没有任何现实作用。很难证明，当国家确实想帮助贫困者时，是因为宪法条文的敦促。 但是制度性的说明并不能回答全部。理由是那些希望将宪法作为实用工具的人也没有必要拒绝社会和经济权利的理念。那美国而言，州一级的宪法保护了这些权利，并且一些法院愿意在某种程度上执行这些条款。(16]南非已经跨出了艰难的第一步，但并不是针对福利制度的司法审查，也不是针对确保每个人都有合适的住所和食物，而是针对确保政府至少应设立方案以使基本需求得到最低程度的关注。说社会和经济权利可能束缚司法机关的手脚看来丝毫不为过。无论是在穷国还是富国，法院肯定没有能力确保每个人享有体面的衣食、卫生和住房。但是那些承诺了这些权利的人，原则上会敦促法院采取措施来确保这些基本需求得到立法优先权，如此明显的疏漏会得到纠正。于是，制度性的解释就有了致命的缺陷。 六、文化的解释 现在我们转向那个可能是最具诱惑力的解释，即美国例外主义。社会主义从未在美国成为过强势力量。美国被称为例外是因为“在此没有发生过”：从未有一股强大的力量迫使美国转向社会主义或者社会民主的方向。如此看来，通过美国政治甚至美国文化就可以解释社会和经济权利的缺位。从来没有一个对这些权利感兴趣的集团强大到足以获得这些权利的地步。在关于《世界人权宣言》的争论中，社会主义和共产主义国家最热衷于社会和经济保障，而这恰恰是资本主义国家所深深怀疑的。简而言之，这可能是美国宪法没有社会和经济保障的最好解释。宪法内容是政治的产物，而美国政治就是如此的别具一格。 确实有许多著作对美国例外主义做过大概的介绍，它们观点不一。有些人指出，美国工人已经拥有或者

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